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Blindaje patrimonial en tiempo de crisis

Publicado el 08 de Junio

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Daniel Echaiz

Daniel Echaiz

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"Es imperativo blindar nuestro patrimonio, especialmente en tiempo de crisis, para evitar contingencias, y el Derecho nos brinda mecanismos para conseguirlo; por eso, los abogados corporativos somos aliados estratégicos de nuestros clientes que, al comprender sus necesidades, actuamos con eficiencia".

Las crisis económicas (como la que actualmente vivimos por la pandemia del COVID-19) tienen un efecto aluvión, pues arrastran todo lo que encuentran en el camino. Así pues, los empresarios necesitan escudos blindados que les permitan proteger adecuadamente su patrimonio y, nosotros, -como abogados corporativos- se los ofrecemos.

Si van a contraer matrimonio sería conveniente el acuerdo prenupcial (entre los novios o, como les llama el artículo 239 del Código Civil, los esponsales) y, si ya contrajeron matrimonio, el acuerdo postnupcial (entre los cónyuges), y en uno y otro caso con capitulaciones matrimoniales que son acuerdos que fundamentalmente regulan el régimen económico del matrimonio, amparándose en el principio de libertad contractual, normado genéricamente en el artículo 2 inciso 14 de la Constitución Política del Perú y recogido específicamente en el artículo 1354 del Código Civil.

Integraría dichos acuerdos la separación de patrimonios, mediante elección anticipada (prenupcial, a la luz del artículo 295 del Código Civil) o sustitución convencional (postnupcial, según el artículo 296 del Código Civil), para que los cónyuges puedan ser socios, lo que no es posible en el régimen general y común de la sociedad de gananciales, ya que, de acuerdo al artículo 37 del Reglamento del Registro de Sociedades, los cónyuges son considerados como un solo socio (principio de unidad familiar), lo que conllevaría necesariamente a la presencia de un tercero para cumplir con la pluralidad de socios, que exige el artículo 4 de la Ley General de Sociedades.

También integraría dichos acuerdos la constitución de patrimonio familiar para que, como institución de amparo familiar, permita la protección de los principales bienes familiares (la casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, en atención al artículo 489 del Código Civil) puesto que el referido patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia, según dispone el artículo 488 del Código Civil, constituyéndose a través de un proceso no contencioso que podrá diligenciarse en la vía judicial (artículos 795 al 801 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil) o en la vía notarial (artículos 24 al 28 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos).

Es menester elaborar el testamento (artículo 686 del Código Civil) para que con la sucesión testamentaria se eviten conflictos post mortem, pudiendo ser un testamento otorgado en escritura pública (artículo 696 del Código Civil), un testamento cerrado (artículo 699 del Código Civil) o un testamento ológrafo (artículo 707 del Código Civil). En todos estos casos habría que atender a la cuota de libre disponibilidad (artículos 725 a 727 del Código Civil), instituyendo herederos y legatarios (artículo 734 y siguientes del Código Civil) y con dispensa de colación (artículo 832 del Código Civil) para evitar futuros cuestionamientos a las disposiciones testamentarias.

Los abogados corporativos somos aliados estratégicos de nuestros clientes que, al comprender sus necesidades, actuamos con eficiencia".

Además puede considerarse realizar la donación de bienes de valor considerable o el anticipo de herencia (artículo 831 del Código Civil) a efectos de conceder liquidez a los hijos; la elaboración del protocolo familiar para establecer las reglas en la empresa familiar aplicables a los miembros de la familia empresaria y que podría materializarse en el estatuto social (artículo 55 inciso a de la Ley General de Sociedades), en un convenio parasocietario (artículo 8 de la Ley General de Sociedades) o en un contrato atípico (artículo 1353 del Código Civil); y la constitución de un fideicomiso testamentario para maximizar la protección de la fortuna familiar mediante un patrimonio autónomo (artículo 247 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones).

En la empresa familiar deberían realizarse modificaciones estatutarias (artículo 198 de la Ley General de Sociedades) para incorporar la cláusula tag along (cuando el interesado sea el socio minoritario que quiera tener el derecho de acompañar al socio mayoritario que decida vender), la cláusula drag along (cuando el interesado sea el socio mayoritario que quiera tener el derecho de arrastrar al socio minoritario cuando aquel decida vender), el convenio arbitral (para que, en aplicación del artículo 48 de la Ley General de Sociedades concordado con la sexta disposición complementaria de la Ley de Arbitraje, pueda prescindirse de la vía judicial si surge un conflicto societario) y el dividendo preferencial (para otorgar una preferencia de rango o de cantidad a los titulares de acciones sin derecho a voto, en virtud del artículo 97 de la Ley General de Sociedades). Asimismo, podrían otorgarse stock options (artículo 103 de la Ley General de Sociedades concordado con el artículo 1419 del Código Civil) a inversionistas estratégicos (como institucionales y/o extranjeros) que, al incorporarse, serían una carta de garantía en el mercado y es conveniente que los socios celebren convenios parasocietarios para asegurarse el control de la compañía (evitando su dilución y aplicando lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General de Sociedades).

Constituir una sociedad holding permite tercerizar la titularidad de las acciones (del empresario original a una nueva persona jurídica) y manejar un grupo de empresas (donde la sociedad holding sea la matriz y las otras empresas sean las filiales), incluso a través de una off shore en un paraíso fiscal que podría utilizar el doble irlandés con sándwich holandés (táctica fiscal agresiva utilizada en Europa). A nombre de la sociedad holding pueden ir los principales activos (incluyendo un portafolio de marcas) y puede cedérsele la explotación de derechos de imagen (para negocios de franchising o merchandising). Los inmuebles pueden protegerse, además, aportándolos a sociedades que aumentarán su capital social (de modo que la titularidad se terceriza del empresario original hacia la sociedad), constituyendo garantías sobre ellos en respaldo de préstamos de capital privado (para que tengan una carga preferente frente a eventuales acreedores) o desprendiéndose de ellos mediante contratos de lease-back que permiten continuar en el uso (explotación económica directa), sin la titularidad (protegiéndose ante un eventual embargo) y ganando liquidez (producto de la venta realizada a favor de la entidad financiera con la que se contrata), o a través del coworking en centros de negocios que ofrecen un derecho de explotación (en cuotas de tiempo) sin atarse a un inmueble específico (que permite movilizarse fácilmente en el mercado) al prescindir de las cargas de éste.

Finalmente puede invertirse en el exterior (para ingresar a nuevos mercados menos volátiles), renegociar la deuda con los acreedores (para ampliar los plazos de pago) o captar capital sin invertir recursos propios, accediendo al mercado bursátil local (vía la Bolsa de Valores de Lima), al Mercado Alternativo de Valores -MAV- (para pequeñas empresas), al Mercado Integrado Latinoamericano -MILA- (en Colombia y Chile) o a plazas bursátiles de primer orden (como Nueva York o Londres), además de mecanismos no convencionales como private equity (mediante fondos de inversión que aportan capital significativo) o crowdfunding (mediante capital atomizado de pequeños aportantes).

Como puede apreciarse es imperativo blindar nuestro patrimonio, especialmente en tiempo de crisis, para evitar contingencias, y el Derecho nos brinda mecanismos para conseguirlo".

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